Eduardo Jorge Prats
Uno de los grandes aportes de la reforma constitucional de 2010 ha sido el de constitucionalizar la función regulatoria del Estado respecto a los servicios públicos y, en sentido general, de “otras actividades económicas” (artículo 147.3), es decir, la capacidad del Estado de “dictar medidas para regular la economía” (artículo 50.2). Esta función estatal de regulación, que emerge por vez primera con la reforma constitucional de 1947, que confirió potestades de regulación al Banco Central, viene a quedar incorporada así en la cláusula constitucional del Estado regulador.
¿En qué consiste el Estado regulador? La respuesta es sencilla: el Estado regulador es el que reconoce que las actividades económicas son propias de los agentes privados y que el rol esencial del Estado es regular las mismas, no tan solo para velar por la libre y leal competencia, sino también para proteger otros intereses como los derechos de los usuarios de los servicios públicos y el medio ambiente. Esta regulación conlleva un conjunto de potestades estatales: la reglamentación, la fiscalización, control o supervisión, la resolución de controversias entre los agentes económicos que participan en un sector regulado, la potestad tarifaria, la potestad sancionatoria, etc.
¿Significa lo anterior que el Estado le está vedado actuar como agente empresarial? No. El Estado puede actuar empresarialmente en el mercado. Sin embargo, en virtud del principio constitucional de subsidiaridad (artículo 219), el Estado solo puede ser empresario allí donde el sector privado es ineficiente: lo que ocurre, por ejemplo, en todas las áreas de servicios públicos, donde el Estado puede actuar por sí solo o en colaboración con privados (artículo 147.1), pero no acontece en el campo de los salones de belleza o los supermercados, y muchísimas otras actividades en donde el sector privado ha sido más que eficiente, pese a las altas cargas fiscales y parafiscales que afectan los negocios privados. Eso sí, cuando el Estado actúa como empresario, no puede recibir un trato preferencial, el cual está constitucionalmente proscrito en virtud del artículo 221 de la Constitución que establece que “la actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal”.
Otro signo característico de la función de regulación es el hecho de que la misma es llevada a cabo generalmente por organismos reguladores independientes. En este sentido, la Constitución establece que la regulación económica puede estar a cargo de “organismos creados para tales fines” por el legislador (artículo 147.3). Estos organismos reguladores deben gozar de independencia o autonomía reforzada pues no puede ser de otro modo, si tenemos en cuenta el hecho de que, como señala Santiago Muñoz Machado, “es muy característico de la regulación actual la atribución de la responsabilidad de ejercitarla fundamentalmente a un órgano independiente, suficientemente desvinculado de los operadores y también del legislativo y de la Administración”. En otras palabras, la independencia del regulador frente al Gobierno y a los sujetos regulados, es decir, que no pueda ser capturado ni por el sector público ni por el privado, es clave para una buena regulación.
Decimos todo lo anterior porque, en el magnífico discurso de inauguración de su segundo mandato, el presidente Danilo Medina se refirió al énfasis que hará el Gobierno en tres sectores estratégicos en donde el establecimiento de un adecuado marco regulatorio e institucional es crucial. Se trata del agua, del transporte y de la electricidad. Como bien ha expresado Roberto Medina, en un artículo seminal al respecto, el sector agua debe estar abierto a la participación de los privados y a la posibilidad de que el servicio de agua potable esté regulado por un organismo independiente (“El agua: un sector carente de regulación”, www.acento.dom.do, 21 de febrero de 2016).
En cuanto al transporte, aparte de su impostergable liberalización, es esencial que el anunciado Instituto del Transporte esté dotado de autonomía reforzada para que pueda cumplir eficazmente su misión como autoridad única de transporte. Y lo mismo hay que decir respecto al sector eléctrico: si bien las políticas públicas del sector eléctrico y el manejo de la propiedad estatal o mixta de las empresas del sector pueden perfectamente estar en manos del Ministerio de Energía y Minas –garantizando, sin embargo, una adecuada gobernanza corporativa-, es vital reforzar la independencia y la capacidad regulatoria de la Superintendencia de Electricidad, principalmente porque, en el futuro, podría existir la posibilidad de que nuevamente el sector privado participe no solo de la generación eléctrica sino de la distribución también, incluso en un esquema de integración vertical.
Todos estos aspectos regulatorios no pueden ni deben ser soslayados en las discusiones de estas importantísimas reformas. La crisis eléctrica se debe no solo a la estructura distorsionada del sector, originada por la mezcla fatal de un sistema político clientelar con un modelo de negocios rentista, monopólico y oligopólico, sino también a la debilidad del órgano regulador y a una ley eléctrica 2G en un mundo regulatorio 4G. En contraste, el fortalecimiento de la Administración Monetaria y Financiera mediante una Ley Monetaria y Financiera con el más sofisticado arsenal regulatorio ha contribuido decisivamente a que hoy tengamos un sistema financiero mucho mejor gestionado y mucho más líquido y solvente. Lo mismo podría decirse, aunque en muchísimo menor grado del sector de telecomunicaciones, debido a la paulatina involución que se ha producido en dicho sector desde 1998, que ha impedido fortalecer la independencia del órgano regulador, pese a contarse con una ley que confiere a INDOTEL autonomía reforzada y toda una amplia gama de potestades regulatorias. El Estado regula o no es verdadero Estado y, si regula a través de un organismo regulador, solo lo puede hacer eficazmente si este es independiente. Parafraseando a Max Weber, podría decirse entonces que “la regulación económica es nuestro destino”.
