Desde la aparición de su libro La abdicación del Derecho, Adrian Vermeule ha venido conmocionando la teoría constitucional estadounidense. En esa obra, el prominente jurista afirma que la consolidada deferencia de los jueces hacia la Administración, en la creación de normas y su interpretación, no es una patología sino una evolución lógica del derecho estadounidense, que, además, como demuestra en su otro libro -junto con Cass Sunstein-, Law & Leviathan, es contrapesada por la aplicación de principios por jueces y agencias administrativas, que, recogidos en leyes administrativas, forman parte de lo que Lon Fuller llama la “moralidad interna del derecho” y sirven como parámetro para controlar la discrecionalidad administrativa.
En su reciente obra Common Good Constitutionalism, Vermeule propone una tercera vía hermenéutico-constitucional frente a los tradicionales enfoques del originalismo, auspiciado por los juristas conservadores, y del constitucionalismo progresivo o viviente, propio de los juristas liberales e inspirado en la filosofía de Ronald Dworkin.
Vermeule coincide con las objeciones que hiciera Dworkin al originalismo. Para Dworkin, el método originalista es incapaz de determinar, por sí solo y al margen de principios normativos de moralidad política, si el “significado público” de un texto constitucional -por ejemplo, la prohibición de “castigos crueles e inusuales”- debe ser las “aplicaciones esperadas” -que supone que es válido aplicar la pena de muerte existente al momento de la aprobación de la cláusula y considerada una pena usual y normal por los constituyentes- o si es el significado inserto en el contenido semántico del texto -que, siguiendo a Dworkin permitiría, incluso, invalidar como inconstitucional una pena que, como la de muerte, es hoy mayoritariamente considerada cruel.
Según Vermeule, el originalismo, abatido por Dworkin, ha mutado en un “originalismo viviente”, basado en conceptos de la mayor abstracción y generalidad como los propuestos por Dworkin y que lo hacen indistinguible del constitucionalismo progresivo que debía combatir. Este constitucionalismo progresivo instrumentaliza el derecho al servicio del proyecto de “liberación radical” de los individuos, tal como se evidencia, a su juicio, en la decisión Obergefell v. Hodges, donde los jueces de la Suprema Corte consideraron el matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho derivado del derecho a “definir y expresar nuestra identidad”.
Como alternativa hermenéutico-constitucional, Vermeule propone un “constitucionalismo en desarrollo” (developing constitutionalism), una “lectura moral” de la Constitución, basada en principios, como el constitucionalismo progresivo de Dworkin, con la diferencia de que, en la propuesta de Vermeule, los principios no cambian con el tiempo sino tan solo sus aplicaciones, siempre vinculadas a la teoría legal clásica y al bien común.
Su propuesta se aleja del conservadurismo en la medida en que reconoce las potestades de la Administración en la regulación de derechos tales como el de propiedad y la necesidad de proteger el bien común ambiental y combatir los abusos de las fuerzas del mercado, al tiempo que tutela los derechos sociales. Y es opuesta al progresismo liberal al garantizar el bien común ligado a instituciones sociales milenarias como la familia y las iglesias.
Con Vermeule, el neoconstitucionalismo dejará de ser provincia exclusiva de los liberales, en la medida que convenza a muchos conservadores originalistas de la necesidad de conceptuar el derecho constitucional como un derecho abierto a los discursos metajurídicos ajenos al iuspositivismo, como el derecho natural clásico.
