Una de las críticas que con mayor frecuencia y acritud se le hace al constitucionalismo latinoamericano es la de ser un “constitucionalismo simbólico”, un “constitucionalismo mágico”, que se conforma con la simple consagración constitucional de un extenso catálogo de viejos y nuevos derechos fundamentales, bajo la creencia de que la mera constitucionalización de dichos derechos tendrá el efecto taumatúrgico de convertirlos en realidad vigente y efectiva.
Estos reproches fueron inaugurados por Karl Loewenstein, quien, reconociendo que los derechos sociales y económicos fueron proclamados por primera vez en la Constitución mexicana de 1917, no deja de lanzar un dardo de los partos al señalar que esa Constitución “con un alto salto se ahorró todo el camino para realizarlos”.
Pero estos críticos del constitucionalismo latinoamericano pasan por alto un dato esencial que es a todas luces insoslayable: hoy las constituciones, en sociedades caracterizadas por la desigualdad y el pluralismo social, tienen necesariamente que acoger múltiples demandas ciudadanas que exigen el reconocimiento de derechos con vistas a lograr la legitimidad de la que carecerían si se limitaran a consagrar la lista tradicional de derechos del liberalismo clásico.
Por eso, en la actualidad, las constituciones son y solo pueden ser constituciones largas, porque largo es el inventario de carencias, desigualdades, injusticias y demandas sociales históricamente insatisfechas. De ahí que la Constitución de nuestros tiempos debe contener programas para la transformación social y económica del país y plasmar compromisos entre las diversas fuerzas políticas y sociales destinados a hacer realidad concreta esos programas constitucionales.
Las constituciones tienen necesariamente que ser constituciones para la transformación social pues, como afirma Antonio Negri, en su magnífico librito La fábrica de porcelana, “las constituciones de una democracia entendida como expresión de la voluntad de todos son impensables, si éstas no transforman de manera radical esa realidad”.
Sin embargo, lo que se imputa a las constituciones latinoamericanas es su incapacidad de transformar esa realidad con la simple consagración de derechos, en especial de los nuevos derechos y los derechos sociales. En este sentido, Roberto Gargarella ha señalado, en su obra La sala de máquinas de la Constitución, que nuestro constitucionalismo se ha concentrado más en la organización de la libertad que en la organización del poder para garantizar efectivamente los derechos. Creo que esa falencia es, en verdad, propia de todo el constitucionalismo, como ha señalado Luigi Ferrajoli al hablar de la necesidad de repensar el control del poder, principalmente de los “poderes invisibles” (Norberto Bobbio) y los “macro poderes salvajes” de la esfera privada y transnacional.
No obstante, hay que indicar que nuestros países son laboratorios constitucionales de creativas soluciones jurisdiccionales para la efectividad de los derechos (inconstitucionalidad por omisión, control de convencionalidad, sentencias constitucionales interpretativas, amparo de cumplimiento, estado de cosas inconstitucional, control de constitucionalidad de políticas públicas, etc.) que, a su vez, levantan otras críticas, contra el activismo jurisdiccional y la ponderación de derechos, que, a mi modo de ver, son dos elementos consustanciales a constituciones que sólo pueden ser constituciones de principios -por ser irrealizable el utópico ideal de Hans Kelsen de constituciones compuestas solo de reglas- y que deben ser aplicadas e interpretadas por jueces que, al controlar la constitucionalidad de los actos de las autoridades, transforman sus jurisdicciones en locus de las políticas públicas.
